건설공사발주자vs도급인: 산업안전보건법상 판단기준과 책임

---

한 줄 요약: 우리 기관이 공사를 발주했더라도 시공을 주도하여 총괄·관리한 경우 도급인에 해당할 수 있으며, 이에 따라 산업안전보건법 및 중대재해처벌법상 책임이 발생할 수 있습니다. (법적 지위는 기관 명칭이나 계약서의 표현이 아니라 개별 계약의 구조와 공사에 대한 실질적인 관여 관계에 따라 판단합니다.)

Summary

• 건설공사발주자 판단 기준: 건설공사를 맡겼다는 사실만으로 결정되지 않음. 시공을 주도하여 총괄·관리했는지 여부에 따라 판단

• 도급인: 시공을 주도하여 총괄·관리한 경우

• 건설공사발주자: 시공을 주도하여 총괄·관리하지 않는 경우

• 참고

  • 동일한 건설공사에서는 도급인과 건설공사발주자의 지위를 동시에 가질 수 없음

  • 실무적으로는 계약별 판단 근거를 확인하고, 해당 지위에 따른 의무 이행 및 판단 근거를 기록·관리할 필요

계약서에 ‘발주’라고 쓰면 건설공사발주자에 해당하나요?

아닙니다. 산업안전보건법 제2조 제6호는 도급을 명칭에 관계없이 물건의 제조·건설·수리, 서비스 제공 또는 그 밖의 업무를 타인에게 맡기는 계약으로 정의하며, 산업안전보건법 제2조 제6호부터 제11호까지의 정의에 따른 주요 정의는 아래와 같습니다.

구분	산업안전보건법상 의미
도급	명칭과 관계없이 제조·건설·수리, 서비스 제공 또는 그 밖의 업무를 맡기는 계약
도급인	업무를 도급하는 사업주. 다만 건설공사발주자는 제외
수급인	도급인으로부터 업무를 도급받은 사업주
관계수급인	여러 단계의 도급에서 각 단계별로 도급받은 사업주 전부
건설공사발주자	건설공사를 도급하면서 시공을 주도하여 총괄·관리하지 않는 자
건설공사	건설산업기본법상 건설공사, 전기공사, 정보통신공사, 소방시설공사 및 국가유산 수리공사

이에 따라 대상 업무가 건설공사인지, 계약 당사자가 시공을 주도하여 총괄·관리하는지에 따라 법적 지위가 달라질 수 있습니다.

도급인과 건설공사발주자는 동시에 될 수 있는가?

아닙니다. 산업안전보건법 제2조 제7호는 도급인에서 건설공사발주자를 제외하고 있으므로, 동일한 건설공사 계약에서 하나의 주체가 동시에 도급인과 건설공사발주자가 될 수는 없습니다.

또한 제2조 제10호에 따라 도급받은 건설공사를 다시 도급하는 자는 건설공사발주자에서 제외됩니다. 따라서 원수급인이 일부 공사를 하도급하더라도 해당 하도급 관계에서 건설공사발주자가 되는 것은 아닙니다.

같은 기관이 계약마다 다른 지위를 가질 수 있는가?

맞습니다. 산업안전보건법상 지위는 기관 전체의 고정된 신분이 아니라 개별 계약과 공사의 실질에 따라 달라집니다.

동일한 공공기관도 계약별 관여 관계에 따라 건설공사발주자 또는 도급인으로 평가될 수 있습니다.

지위가 달라지면 어떤 법정 의무가 적용되는가?

산업안전보건법은 지위별로 다른 의무 체계를 둡니다.

법적 지위	주요 적용 조문	의무 체계
도급인	제58조부터 제66조	도급 과정과 사업장에서 관계수급인 근로자의 산업재해 예방
건설공사발주자	제67조부터 제73조	계획·설계·시공 과정의 산업재해 예방

도급인에게는 제63조의 안전조치 및 보건조치 등이 적용되고, 건설공사발주자는 안전보건대장, 안전보건조정자, 공사기간, 설계변경, 산업안전보건관리비 및 산업재해 예방 지도 관련 의무가 있습니다.

이에 따라 발주자 역시 산업안전에 대하여 각별히 유의해야 합니다.

제재 수준도 지위에 따라 달라지는가?

맞습니다. 

• 도급인: 제63조의 안전·보건조치 의무를 부담하며, 이를 위반하여 근로자가 사망한 경우 제167조에 따라 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처할 수 있음.

• 건설공사발주자: 제67조의 안전보건대장 등 산업재해 예방조치, 제68조의 안전보건조정자 선임 등의 별도 의무를 부담하며, 위반 시 해당 조문에 따른 벌칙 또는 과태료가 적용될 수 있음

• 공통 의무: 제69조의 공사기간 단축 및 공법변경 금지 등 일부 규정은 건설공사발주자와 건설공사도급자 모두에게 적용됨

따라서 건설공사발주자라고 해서 제재 위험이 없는 것은 아니며, 실제 적용되는 의무와 제재는 해당 주체의 법적 지위와 위반한 조문에 따라 구분해야 합니다.

기관의 자체 분류로 법적 지위가 확정되는가?

기관의 검토서는 관리 자료일 뿐 법적 지위를 확정하지 않습니다. 사고나 분쟁이 발생하면 수사기관과 법원이 실제 계약 이행과 공사 관여 관계를 조사·심리합니다.

대법원 2024. 11. 14. 선고 2023도14674 판결은 도급 사업주가 유해·위험요소에 대한 실질적 지배·관리 권한을 가졌는지에 관해 공사에 행사한 영향력, 전문성 및 시공능력 등을 종합해 규범적으로 판단해야 한다고 보았습니다.

감리, 건설사업관리 또는 공사감독자를 두었다는 사실만으로 지위를 단정할 수 없습니다.

판단 기준과 실무 체크리스트

계약 담당부서와 안전보건 담당부서는 계약 전 다음 항목을 공동 점검하는 것이 바람직합니다.

□ 업무가 산업안전보건법 제2조 제11호의 건설공사에 해당하는가?

□ 계약서 제목이 아닌 실제 업무 범위와 수행 구조를 확인했는가?

□ 도급받은 건설공사를 다시 도급하는 계약인지 확인했는가?

□ 기관의 공사 관여 권한과 실제 행사 방식을 검토했는가?

□ 도급인 또는 건설공사발주자 중 잠정 지위와 근거를 문서화했는가?

□ 잠정 지위에 맞는 적용 조문과 담당부서를 지정했는가?

□ 계약·설계·현장 운영 변경 시 재검토 절차를 마련했는가?

□ 의무 이행 자료와 확인 결과를 계약별로 보존하는가?

건설공사발주자 vs 도급인 판단 기준

판단 항목	확인할 내용	판단 방향
계약 구조	누가 공사를 발주하고 누가 시공하는가	기관이 단순히 공사를 맡기고 시공은 수급인이 독립적으로 수행 → 발주자에 가까움
공사계획	공사 방법·순서 등에 누가 결정권을 가지는가	기관이 주요 공사방법·순서 등을 직접 결정 → 도급인에 가까움
지시·승인	시공사에 직접적인 지시·승인을 하는가	기관이 시공 과정에 구체적인 지시를 지속적으로 함 → 도급인에 가까움
전문성	발주기관이 해당 공사에 필요한 전문성을 보유하는가	기관이 공사에 대한 전문성과 기술적 역량을 갖추고 직접 관여 → 도급인에 가까움
현장 관여	공사 과정에 실질적으로 어느 정도 관여하는가	기관이 공사 진행·시공방법 등에 지속적으로 관여 → 도급인에 가까움
감리·CM	감리·건설사업관리자의 역할과 발주기관의 역할은 무엇인가	감리·CM이 독립적으로 공사관리를 수행하고 기관은 발주·감독에 그침 → 발주자에 가까움
종합 판단	시공을 주도하여 총괄·관리했다고 볼 수 있는가	YES → 도급인 / NO → 건설공사발주자

중대재해처벌법 적용도 같은 기준으로 결정되는가?

산업안전보건법상 건설공사발주자라는 이유만으로 중대재해처벌법이 당연히 배제되지는 않습니다. 중대재해처벌법 제4조와 제5조는 사업·사업장 또는 시설·장비·장소 등에 대한 실질적 지배·운영·관리 요건을 별도로 두므로 개별 검토가 필요합니다. [관련 내용 : 중대재해처벌법 대응]

결론

발주기관은 모든 공사를 일률적으로 분류하지 말고 계약 건마다 산업안전보건법상 지위를 검토해야 합니다.

FAQ

Q. 공사계약서에 발주자로 표시되어 있으면 건설공사발주자인가요?

계약서 표현만으로 결정되지 않습니다. 해당 공사의 시공을 주도하여 총괄·관리했는지 검토해야 합니다.

Q. 공공기관은 원칙적으로 건설공사발주자인가요?

기관의 성격만으로 정해지지 않습니다. 동일 기관도 계약 구조와 관여 방식에 따라 도급인 또는 건설공사발주자로 평가될 수 있습니다.

Q. 원수급인이 공사의 일부를 하도급하면 건설공사발주자가 되나요?

그렇지 않습니다. 산업안전보건법 제2조 제10호 단서는 도급받은 건설공사를 다시 도급하는 자를 건설공사발주자에서 제외합니다.

Q. 감리나 공사감독자를 선임하면 건설공사발주자로 확정되나요?

선임 사실만으로 확정할 수 없습니다. 법정 업무와 실제 공사 관여 관계를 종합적으로 판단해야 합니다.

Q. 건설공사발주자는 산업안전보건법상 책임이 없나요?

아닙니다. 건설공사발주자에게도 산업안전보건법 제67조부터 제73조까지의 의무가 적용되며, 일부 위반에는 벌금 또는 과태료 규정이 있습니다.

Q. 계약 단계의 지위 검토서를 작성하면 법적 판단이 확정되나요?

검토서가 법적 지위를 확정하지는 않습니다. 실제 지위는 수사와 재판에서 구체적 사실관계를 바탕으로 판단될 수 있습니다.

Q. 계약 체결 때 한 번만 판단하면 되나요?

공사 범위, 설계, 지시 체계 또는 현장 운영 방식이 바뀌면 판단의 전제도 달라질 수 있습니다. 중요한 변경 때 재검토하고 기록해야 합니다.

법령 및 참고자료

• 「산업안전보건법」(법률 제21374호), 같은 법 시행령(대통령령 제36540호), 같은 법 시행규칙(고용노동부령 제477호) — 국가법령정보센터 https://www.law.go.kr

• 「중대재해 처벌 등에 관한 법률」(법률 제17907호), 같은 법 시행령(대통령령 제35805호) — 국가법령정보센터 https://www.law.go.kr

• 대법원 2024. 11. 14. 선고 2023도14674 판결 — 국가법령정보센터 https://www.law.go.kr

• 고용노동부, 「건설공사발주자의 산업안전보건 업무 가이드북」, 2024. 10. — 고용노동부 https://www.moel.go.kr

이 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 작성되었으며, 개별 사안에 대한 법률자문에 해당하지 않습니다.

구체적인 사안은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 변호사와 상담하시기 바랍니다.

법무법인 연두는 발주·도급 계약의 산업안전보건법상 지위 검토와 안전보건관리체계 구축을 자문합니다. 계약별 지위 진단이 필요하시면 문의해 주십시오. → 상담 문의 바로가기 작성 : 법무법인 연두 임영환 변호사